اعوجاج و کلافگی باشندگان رنگارنگ جریان روشنفکری اخته ایرانی، اعم از باشندگان مذهبی و غیرمذهبی و ضدمذهبی، ریشه در طغیان این جریان علیه مشروطیت ایران دارد. تجربه چهار دهه اخیر نشان می‌دهد که سرچشمه و علت‌العلل اغلب بحران‌ها در این سرزمین همان شورش و طغیان نابخردانه است. در ایران تنها یک زمین سفت وجود دارد و آن زمین مشروطیت است. و از آنجا که اغلب سردمداران جریان روشنفکری ایرانی بیش از هفت دهه است که هویت خود را بر شورش علیه مشروطیت قرار داده‌اند بنابراین نمی‌توانند در یک زمین سفت بایستند. چون اگر بایستند هویت وجودی خود را از دست می‌دهند.
بعد از وقوع جنایت هولناک قتل یک کودک‌همسر ۱۷ ساله و بریدن سر او گرداندن سر دور شهر توسط شوهرش، آقای محقق داماد در یادداشتی تحت عنوان «دریغا اخلاق، دریغا اجتهاد» در روزنامه اطلاعات، بار دیگر اغتشاش فکری خود را به نمایش گذاشت.
نتیجه محتوم رجعت به عصر پیش از مشروطیت
محمد محبی
آقای سیدمصطفی محقق داماد، از مسئولان قوه قضائیه در دهه سیاه شصت و استاد معمم گروه حقوق دانشگاه شهید بهشتی، و از فعالان جریان چپ اسلامی (جریان خط امامی که از دو دهه پیش به جریان اصلاحات مشهور شده) چند سالی است همانند تنی چند از هم‌لباسان دیگر خود به جرگه جریان بی‌دروپیکر روشنفکری ایرانی پیوسته، و بارها به‌خاطر نوشته‌ها و اظهارنظرهای متفاوت مورد تحسین و استناد منتقدان و برخی مخالفان جمهوری اسلامی قرار گرفته است.
محقق داماد همانند اغلب اعضای جریان روشنفکری ایرانی هفتاد سال اخیر، نتوانسته در یک زمین سفتی بایستد و حرفی از موضع خرد و دانش و میهن بزند. ظاهراً پادرهوا بودن تبدیل به فلسفه وجودی این جریان شده است. و هرکسی به آن می‌پیوندد و یا اندکی به آن متمایل می‌شود، از زمینی که در آن ایستاده بلند می‌شود و در هوا معلق می‌ماند. و در هر اظهارنظرش نشانی از اعوجاج و کلافگی از خود بروز می‌دهد.
اعوجاج و کلافگی باشندگان رنگارنگ جریان روشنفکری اخته ایرانی، اعم از باشندگان مذهبی و غیرمذهبی و ضدمذهبی، ریشه در طغیان این جریان علیه مشروطیت ایران دارد. تجربه چهار دهه اخیر نشان می‌دهد که سرچشمه و علت‌العلل اغلب بحران‌ها در این سرزمین همان شورش و طغیان نابخردانه است. در ایران تنها یک زمین سفت وجود دارد و آن زمین مشروطیت است. و از آنجا که اغلب سردمداران جریان روشنفکری ایرانی بیش از هفت دهه است که هویت خود را بر شورش علیه مشروطیت قرار داده‌اند بنابراین نمی‌توانند در یک زمین سفت بایستند. چون اگر بایستند هویت وجودی خود را از دست می‌دهند.
بعد از وقوع جنایت هولناک قتل یک کودک‌همسر ۱۷ ساله و بریدن سر او گرداندن سر دور شهر توسط شوهرش، آقای محقق داماد در یادداشتی تحت عنوان «دریغا اخلاق، دریغا اجتهاد» در روزنامه اطلاعات، بار دیگر اغتشاش فکری خود را به نمایش گذاشت. تا آنجا که برخی بدیهیات فقه و حقوق را هم زیرپا گذاشت.
به گزاره‌ها و اندرزهای اخلاقی محقق داماد در آن یادداشت کاری ندارم، و به نقد بخش حقوقی یادداشت او می‌پردازم. آقای محقق داماد از آغاز تأسیس جمهوری اسلامی، در قوه قضائیه این نظام منصب داشته است و در اواسط دهه هفتاد از قوه قضائیه خارج شد. او از سال ۱۳۶۰ تا سال ۱۳۷۳ رئیس سازمان بازرسی کل کشور بود، یعنی به مدت یک و نیم دهه جزو شورایی بوده که لوایح قضایی را تهیه می‌کردند، او در تهیه دو لایحه قانون مجازات اسلامی در سال‌های ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ نقش داشته است، دو قانونی که در مقایسه با قانون کنونی مجازات اسلامی، بسیار متحجرانه‌تر هم بود. در دو قانون یادشده مجازات سنگسار با صراحت و با جزئیات اجرایی آمده بود که در قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ تعدیل شد.
محقق داماد از سرسپردگان رجعت نظام حقوقی ایران به عصر پیش از مشروطیت است. انقلاب مشروطه ایران، بیش از هر چیز، یک انقلاب در حقوق بود. قرار بود نظام پوسیده مبتنی بر فقه در یک دوره زمانی منطقی به یک نظام حقوقی سکولار و مستقل از شرع تغییر یابد. اما بعد از انقلاب افرادی چون بهشتی، موسوی اردبیلی، محقق داماد و سایر مسئولان قضایی جمهوری اسلامی در دهه نخست حیات نظام، این روند را معکوس کردند. و الان آقای محقق داماد از پویا نبودن فقه شکایت می‌کند! غافل از اینکه ایراد اصلی از همین فقه (اعم از پویا و غیرپویا) است. قانون‌گذاران صدر مشروطیت مشروح مذاکراتی که در آن‌ها درباره استناد به شرع در برخی قانون‌نویسی‌ها بحث شده است را سوزاندند تا نسل‌های بعدی دیگر به فقه بر نگردند و با قواعد حقوق مدرن به اصلاح و تغییر قوانین همت گمارند، آن‌وقت آقای محقق داماد حسرت نبود اجتهاد پویا را می‌خورد.
آقای محقق داماد نمی‌داند و یا تجاهل می‌کند که ریشه «قانون‌گذاری بد» نه در نبود اجتهاد پویا که در رجعت متحجرانه به عصر پیش از مشروطیت است. از اجتهاد و فقه و شریعت چیزی بهتر از وضعیت کنونی بیرون نمی‌آید. مهدورالدم بودن برخی افراد در نص و سنت فقه آمده است، فقه پویا قرار است چه کاری بکند؟! آیات قرآن و روایات متواتر را حذف کند؟! شدنی است؟! آن هم در دین متن‌پایه اسلام!
آقای محقق داماد در قسمتی از یادداشت خود با ذکر ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی (کتاب تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵، معروف به «ماده قتل در فراش» مدعی می‌شود که حکم این ماده در قانون جدید مصوب ۱۳۹۲ تلطیف شده است. در حالی‌که این تلقی از بیخ و بن اشتباه است. ماده ۶۳۰ مقرر می‌دارد که: «هر گاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می‌تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مُکرَه باشد فقط مرد را می‌تواند به قتل برساند. حکم ضرب و جرح در این مورد نیز مانند قتل است.»، حکم این ماده درقانون جدید مصوب ۱۳۹۲ و در بند ث ماده ۳۰۲ آمده است. و کوچک‌ترین تلطیفی صورت نگرفته است. در این ماده صراحتاً قتل «زانی و زانیه در حال زنا» از سوی شوهر زانیه را از هرگونه مجازات اعم از قصاص و تعزیر و حتی دیه معاف کرده است.
اما ماده قتل در فراش در مورد قتل‌های ناموسی موضوعیت چندانی ندارد. آقای محقق داماد با بندبازی این نکته مهم را نادیده می‌گیرد. اکثر قتل‌های ناموسی در ایران و جهان، خارج از فراش (بستر یا رخت‌خواب) صورت می‌گیرند، و مشمول قاعده قتل در فراش نمی‌شوند. پس ریشه تخفیف اساسی در مجازات مردانی که مرتکب زن‌کشی می‌شوند در چیست؟ پاسخ در قواعد واپس‌گرایانه فقه اسلامی و نظام حقوقی جمهوری اسلامی موجود است، و آن «جواز قتل افراد مهدورالدم» است.
یکی از بدیهیات فلسفه حقوق کیفری مدرن این گزاره ساده، ولی بسیار مهم است که، تعیین مجازات و اجرای آن، امری کاملاً حکومتی است، و این نهاد است که باید انحصار اجرای مجازات مجرمین را داشته باشد و هیچ نهاد و گروه و شخصی، مطلقاً نباید کوچک‌ترین اجازه‌ای برای مجازات هیچ شهروندی را داشته باشند. ماده ۳۰۲ قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۹۲، که مجوز اجرای مجازات اعدام و قطع عضو را به شهروندان داده، یکی از خطرناک‌ترین مواد این قانون است، جز در مورد دفاع مشروع (موضوع بند ت همان ماده) که این هم از بدیهیات فلسفه حقوق کیفری است که جرم ناشی از «دفاع مشروع»، مجازات ندارد و یا دست‌کم از بالاترین تخفیف در مجازات برخوردار است. آقای محقق داماد باید پاسخ دهد که آیا در فقه و اجتهاد پویای ایشان این گزاره مهم حقوق مدرن وجود دارد؟ اصلاً کسی چنین چیزی در فقه پویا و غیرپویا دیده است؟! فقه و شریعت عمدتاً وظایف فرد معتقد و مؤمن را در جامعه تبیین می‌کند و این وظایف فارغ از سیستمی که بر جامعه حاکم است وضع می‌شوند.
در یکی از تبصره‌های ذیل ماده ۳۰۲، اجرای بخش‌های مهمی از این مجازات‌ها، منوط به «اجازه دادگاه» ذکر شده است! اما «اجازه دادگاه» یعنی چه؟! آیا بدین معنی است که یک شهروند به دادگاه مراجعه کند و از دادگاه اجازه اجرای حکم اعدام و یا قطع عضو یک شهروند دیگر را درخواست کند؟! قطعاً این مسخره است. منظور قانونگذار از عبارت «اجازه دادگاه» در این ماده، در واقع حکم قطعی و لازم‌الاجراء دادگاه است. اما وقتی دستگاه قضایی، حکمی درباره یک متهم می‌دهد، آن هم حکمی در حد اعدام و یا قطع عضو، چرا خودش مجری انحصاری آن نباشد و در یک جای قانون به شهروندان عادی اجازه اجرای حکمی در حد اعدام و یا قطع عضو را بدهد؟
بر طبق ماده مذکور، اگر شهروندی یک شهروند دیگر را «مهدورالدم» تشخیص داده و او را بکشد، به مجازات اصلیِ جنایتِ قتلِ عمد محکوم نمی‌شود و به دیه و تعزیر محکوم می‌شود. و براساس ماده ۳۰۳ همان قانون، حتی اگر قاتل در تشخیصِ مهدورالدم‌بودنِ مقتول اشتباه کند، در صورتی که دادگاه احراز کند که قاتل با «اعتقاد» به مهدورالدم‌بودنِ مقتول، او را به قتل رسانده است، بازهم قاتل به قصاص محکوم نمی‌شود! حالا اینکه دادگاه چگونه «اعتقاد» قاتل را می‌خواهد تشخیص دهد بماند! لابد با تفتیش عقاید!
آیا آقای محقق داماد اطلاع دارند که؟ هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور، در رأیِ اصراریِ کیفریِ مورخه ۱۶ / ۹ / ۱۳۹۵ تفسیر موسعی از ماده ۳۰۳ ارائه کرد که بسیار خطرناک‌تر از خود ماده است؟ دیوان استدلال کرد که بـرای منتفی شـدنِ مجـازات قصاص، اثباتِ مهدورالدم‌بودنِ مقتول ضرورتی ندارد، همین که دادگاه «اعتقاد» قاتل را احراز کند برایِ عدم صدور حکم قصاص کافی است.
اصلاً تصورش هم وحشتناک است. بر طبق مواد ذکر شده، اگر در حضور یک شهروند، فردی با یکی از پیامبران و یا یکی از ۱۴ معصوم شوخی کند، و اگر آن شهروند، این شوخی را به اشتباه، «سب‌النبی» تشخیص داده و همان‌جا آن شخص را به قتل برساند، و در دادگاه فقط ثابت نماید که معتقد به مهدورالدم بودن مقتول بوده است، از مجازات اصلیِ جنایتِ قتل عمد معاف شده و به دیه و تعزیر محکوم می‌شود، و بعد از یک مجازات سبک مجدداً به جامعه برمی‌گردد و احتمالاً اگر شرایط فراهم شد، جنایت دیگری را هم رقم می‌زند.
وضعیت از این هم وحشتناک‌تر است! بر طبق این قانون، یک فرد عادی می‌تواند یک سارق را گیر بیاورد و حدّ قطع دست سارق را اجرا نماید، یعنی با ساطور، چهار انگشت دست راست سارق را قطع نماید، حتی اگر آن سارق شروط ۱۴ گانه لازم برای اجرای حدّ سارق (موضوع ماده ۲۶۸ قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۹۲) را هم را نداشته باشد، اما مرتکب به صرف اینکه ثابت کند که با اعتقاد به اینکه او سارقِ مستحقّ قطغِ ید بوده، و حدّ خدا را روی سارق اجرا کرده است، از مجازات جنایت عمدی قطع عضو معاف و به دیه و تعزیر محکوم می‌گردد. حالا قاتل مونا حیدری، با استناد به این ماده می‌تواند ادعا کند که همسرش به ترکیه فرار کرده و مرتکب جرم حدّی مستوجب سلب حیات شده و به زعم مهدورالدم بودن همسرش او را به قتل رسانده است! و با این ترفند، از مجازات اصلیِ جنایتِ قتلِ عمد معاف شود و صرفاً به دیه و تعزیر محکوم شود، تازه اگر قاضی تشخیص دهد که عدم صدور تعزیر باع جری‌شدن مجرم نمی‌شود!
امثال آقای محقق داماد، بهتر است به جای گشتن راه‌حل در برهوت فقه و اجتهاد (که خودش اصل مشکل است نه راه‌حل)، به خطایی که در حق ایران و ایرانی مرتکب شدند بیاندیشند، اینکه نظامِ حقوقی درحالِ تکوینِ مشروطیت را برانداختند و فقه و اجتهاد را بر سرنوشت ملک و ملت حاکم کردند.
قوانین اولیه بعد از مشروطیت مثل نخستین قانون آیین دادرسی کیفری، قانون تجارت مصوب ۱۳۰۴، قانون راجع به مجازات مصوب ۱۳۰۴، عمدتاً ترجمه قوانین فرانسه بودند و مقدار کمی با متن فرانسوی تفاوت داشتند. فراموش نکنیم که در متون فقهی، احکام جزایی زیاد است اما نویسندگان قانون مجازات کم‌تر از آن استفاده کردند، حتی سیدحسن مدرس هم در گروه تدوین قانون مجازات حضور داشت، برخی روحانیون بیرون مجلس به او اعتراض کردند که چرا قواعد و حدود شرعی مثل قطع دست سارق، تصلیب و قطع دست راست و پای چپ محارب و احکامی از این دست در این قانون نیست؟! مدرس به آن‌ها گفت؛ پاسخ را فقهای بزرگ شیعه همچون محقق حلی داده‌اند: «اجرای حدود در عصر غیبت امام معصوم جایز نیست»، جالب است که ماده‌ای مشابه ماده قتل در فراش در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ وجود داشت (ماده ۱۷۹)، که البته آن هم گرته‌برداری از مفهوم و منطوق مواد ۳۲۴ و ۳۳۶ و ۳۳۹ قانون جزای فرانسه مصوب ۱۸۱۰ بود، اما در ایران، زودتر از فرانسه منسوخ شد. در ایران و در اصلاحات درخشان قانون مجازات در سال ۱۳۵۲ (۱۹۷۴) حذف شد. نکته درخشان‌تر هم اینکه این ماده گرچه تا سال ۱۹۷۴ در قانون بود، اما حکم آن برطبق مصوبه ۱۳۱۶ (۱۹۳۷) منسوخ شده بود و هیچ‌وقت اجرا نمی‌شد.
اما در تدوین قوانین بعدی مثل قانون مدنی و قانون امور حسبیه، از متون فقهی استفاده شد. چون برخلاف قواعد جزایی فقه، برای قواعد مدنی فقه منعی در عصر غیبت وجود ندارد. همچنین بسیاری از قواعد مدتی فقه در حوزه معاملات تضادی با عقل بشری و قواعد حقوق مدرن ندارند. البته در نظر داشته باشیم که همین قانون مدنی هم از قانون مدنی فرانسه اخذ شد. ساختار آن همان ساختار قانون مدنی فرانسه مصوب ۱۸۴۵ بود. ناصر کاتوزیان در دوره هشت‌جلدی شرح قانون مدنی، و دوره مفصل چهارجلدی عقود معین، ریشه‌های فرانسوی و همچنین استنادات فقهی مواد قانون مدنی را ماده به ماده ذکر می‌کند. حتی تعریف عقد در قانون مدنی ایران هم ترجمه تعریف عقد در قانون مدنی فرانسه است، دکتر کاتوزیان این تعریف را مورد نقد قرار داده و تعریفی جدید و جامع از عقد ارایه می‌کند.
در میان ۱۳۳۵ ماده قانون مدنی، حدود ۲۸۰ ماده، عیناً ترحمه جملاتی از لمعه دمشقیه شهید اول است. دکتر علی شیروانی در کتاب «متون فقه»، که برای دانشجویان دوره کارشناسی حقوق و برای چهار درس دو واحدی متون فقه ۱ و ۲ و ۳ و ۴ نوشته است، متن ۲۸۰ ماده را با جملات لمعه تطبیق داده است. به جز بخش نکاح و طلاق و ارث، اکثر موادی که از لمعه گرفته شد، تضادی با قانون مدنی فرانسه نداشت، طبیعی هم است، احکام اسلامی در مورد تجارت و اجاره و هبه و فسخ و صلح و وقف و امثالهم، براساس قواعد عقلانی جهان‌شمول پایه‌گذاری شده‌اند، مثلاً اگر در یک معامله یک طرف به تعهداتش عمل نکند، باید خسارت احتمالی را بدهد، حکم عقل است که در احکام دینی و غیردینی هم موجود است. و قس علیهذا.
قانون مدنی ایران یک شاهکار در قانون‌نویسی به زبان فارسی است. منتها این سبک از قانون‌نویسی باید تکامل پیدا می‌کرد که نکرد، برای شروع قانون‌نویسی در ایران جز زبان فقه، زبان دیگری برای حقوق نبود. حتی الآن هم نیست، آتئیست‌ترین حقوق‌دانان ایرانی مخالف جمهوری اسلامی در زمان کنونی هم زبان حقوقی غیرفقهی ندارند. در بقیه نقاط دنبا هم زبان حقوقی ابتدا از ادبیات دین و شریعت گرفته شد و به تدریج از دین مستقل شد، طبیعی هم هست، چون در دنیای قدیم، ادیان نخستین قانون‌گذاران بودند.
به قول جواد طباطبایی «قانون اساسی مشروطیت و قانون مدنی ایران، مانند همه‌ی قانون‌های موضوعه دیگر، از دیدگاه حقوقی ناقص بودند، اما موجودی ناقص‌الخلقه نبودند. کمبودهای آغازین آن‌ها می‌بایست در تحول تاریخی، به تدریج، به کمال می‌انجامید؛ ناقصْ در تاریخ کامل‌تر می‌شود، اما موجود ناقص‌الخلقه تنها می‌تواند به هیولایی تبدیل شود.»، قانون اساسی جمهوری اسلامی، قانون مجازات اسلامی و بسیاری از قوانین حقوق موضوعه جمهوری اسلامی که بعد از انقلاب تدوین شدند، همان موجودات ناقص‌الخلقه‌ای هستند که به هیولاهایی ویران‌گر تبدیل شده‌اند. بعد از انقلاب ۵۷ و پس از رجعت به عصر پیش از مشروطیت، قانون مجازات عمومی کنار گذاشته شد و مسئولان قوه قضائیه جمهوری اسلامی قانون مجازات اسلامی را به سبک کتب فقهی نوشت، جالب است که همین الآن هم خیلی از قضات و حقوق‌دانان وابسته به جمهوری اسلامی حسرت قانون مجازات ۱۳۰۴ با اصلاحات ۱۳۵۲ را می‌خورند. یک استادی داشتم که الآن قاضی دیوان عالی کشور است، در یکی از جلسات درس گفت؛ برای خلاصی از این منجلابی که میلیون‌ها پرونده کیفری در دادگستری ایران ایجاد کرده، ققط یک راه‌حل وجود دارد و آن اینکه، طی یک ماده واحده، قانون مجازات اسلامی نسخ و قانون راجع به مجازات عمومی با اصلاحات ۱۳۵۲ احیا شود.
حتی حضرات اوایل انقلاب می‌خواستند همین قانون مدنی ناقص را هم مثل قانون مجازات عمومی منهدم کنند و یک موجود ناقص‌الخلقه دیگری را هم در قالب قانون مدنی جدید زایمان کنند، اعضای دوره‌های اولیه شورای نگهبان مثل یوسف صانعی و لطف‌الله صافی گلپایگانی و ابوالقاسم خزعلی معتقد بودند که هر ماده قانونی که مستند به قال‌الصادق و قال‌الباقر نباشد، باید رد و نسخ شود … بعد فهمیدند که توان نگارش قانونی مثل قانون مدنی را ندارند. و بی‌خیال شدند، در برخی مواد معدود آن دست بردند، اما هر جا دست بردند خراب‌تر کردند.
